Disposição constitucional e legal: Somente serão admitidas a participar do procedimento licitatório as pessoas jurídicas que preencham os requisitos na lei e no edital, os quais visam aferir a regularidade de sua constituição e de sua situação econômico-financeira.

Fio da Navalha: O art. 20 do Código Civil de 2002, reza que “as pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros”. Esse mandamento é afastado com base na Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica, fundamentada pela legislação abaixo mencionada e, a qual se aplica quando da constatação da utilização da pessoa jurídica para fins ilícitos, resultando em prejuízo para terceiros.

Prática irregular: sócios de uma determinada empresa com débitos tributários, constituem outra empresa com o fim precípuo de contornar referido óbice e participar da licitação.

Curiosidade: Apesar de não haver norma específica no Direito Administrativo, a aplicação excepcional da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica é cabível já que visa evitar prejuízo ao erário e o entendimento contrário violaria o princípio da igualdade já que as demais empresas ao cumprirem suas obrigações tributárias e previdenciárias não teriam as mesmas condições de oferecer ofertas tão vantajosas quanto aquela inadimplente. Eliminando-se, assim, a devida competitividade.

Disposição constitucional e legal: A Lei nº 8.666/93 em seu art. 23, § 5º, veda o fracionamento de despesa.

Fio da Navalha: O fracionamento se caracteriza pela divisão da despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta. Em outras palavras, é vedada a utilização de modalidade inferior de licitação quando o somatório do valor a ser licitado caracteriza modalidade superior. No caso da Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado.
Prática irregular: artifício comumente utilizado pelos ímprobos, lhes permitindo usar uma modalidade mais simples, destituída de maior formalismo e publicidade. Havendo casos em que torna-se possível a dispensa da própria licitação.

Legislação Pertinente:

 

Curiosidade: Como ferramenta de verificação da existência da fraude de fracionamento indevido do objeto licitado fique de olho se há a ocorrência dos seguintes sinais:

Observações:

Disposição constitucional e legal: A improbidade administrativa é a caracterização atribuída pela Lei nº 8.429/92 e determinadas condutas praticadas por qualquer agente público e também por particulares contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual (art. 1º da Lei nº 8.429/1002).

Fio da Navalha: Para que essa simulação se aperfeiçoe, é necessário o concurso do agente que fiscalizará a execução do contrato (ato de improbidade)

Prática irregular: Quando a proposta vencedora é em muito inferior às demais ou aos próprios preços praticados pelo mercado

Curiosidade: Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, por isso a jurisprudência do STJ considera indispensável para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas no art. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.

Disposição constitucional e legal: O art. 10, inciso V, da Lei 8.429/1992 aponta atos que acarretam lesão ao erário (permitir ou facilitar a aquisição), que denotam a improbidade administrativa, entendida como uma conduta inadequada, desonesta ou outro comportamento impróprio ao exercício da função pública.

Fio da Navalha: Também se verifica o superfaturamento quando a administração adquire grande quantidade de bens e o preço acordado for o corrente no varejo, de valor sensivelmente superior ao praticado em contratações no atacado.

Prática irregular: O edital de licitação deve conter o valor estimado do contrato a ser celebrado, servindo-se de parâmetro à aferição das propostas que serão apresentadas. Não obstante a liberdade do administrador para a elaboração do edital, o custo da obra ou do serviço deve guardar correspondência com a realidade.

Legislação Pertinente:

 

Curiosidade: Pequenas variações de preço, albergadas por um referencial de razoabilidade e facilmente justificadas pelas circunstâncias do caso, não serão aptas à caracterização do superfaturamento. 

 

Disposição constitucional e legal: “A licitação visa assegurar a efetivação do princípio da isonomia. Ela não se reduz à seleção da proposta mais vantajosa. Se prevalecesse exclusivamente a ideia da “vantajosidade” ficaria aberta a oportunidade para interpretações disformes. A busca da vantagem poderia conduzir a Administração a opções arbitrárias ou abusivas.” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. p. 25).

Fio da Navalha: Os eventuais vínculos entre os concorrentes deve ter estrita obediência aos ditames legais, sendo claras e eminentemente restritivas as normas que disciplinam a participação de consórcios em licitações. Prática que se efetivada possibilitaria a dominação do mercado.

Prática irregular: Ocorrem durante a Fase de Habilitação e correspondem à possibilidade de uma única pessoa apresentar diferentes propostas com o conhecimento do teor de todas elas. Essa prática se caracteriza pela:

Curiosidade: Essa conduta é passível de configurar as infrações penais tipificadas nos arts. 90 e 94 da Lei nº 8.666/93.

 

 

Disposição constitucional e legal: Na forma do art. 9º, inc. III, da Lei de Licitações, não “poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários”, “servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.” A finalidade da norma é impedir que o sujeito se beneficie da posição que ocupa na Administração Pública para obter informações privilegiadas em detrimento dos demais interessados no certame, interferindo de modo negativo na lisura do procedimento. A Lei pretende, mediante tal vedação, resguardar os princípios da moralidade e da igualdade previstos no seu art. 3º, fundamentais para a regularidade do procedimento licitatório.

Fio da Navalha: Não haja indicação expressa no art. 9º da Lei de Licitações quanto ao impedimento à participação em licitação de empresa cujo sócio possui vínculo de parentesco com servidor do órgão contratante. Entretanto, o TCU, ao abordar as vedações constantes do art. 9º da Lei nº 8.666/93, já entendeu que o rol de impedimentos fixado no dispositivo deve ser lido de forma ampla, de modo que haverá impedimento sempre que houver indícios de prejuízo à isonomia/moralidade, como é o caso da contratação de empresas cujos sócios ou dirigentes são parentes de servidores envolvidos na licitação. (Acórdão 1.160/2008, Plenário e Acórdão 1.019/2013).

Prática irregular: Tais pessoas podem obter informações singulares, que elevem as chances de alcançar, ou até mesmo garantam, a vitória do certame. Como a norma proíbe os favoritismos subjetivos quando da celebração de ajustes pela Administração, a empresa com sócio parente de servidor do órgão contratante deve ser impedida de participar da licitação.

Legislação Pertinente:

 

Curiosidade: A vedação não será contornada mesmo nos casos em que o agente público, em momento anterior à nomeação, já participasse de licitações e celebrasse contratos com a administração. Ao assumir o cargo público, fica impedido de manter vínculos dessa natureza com a Administração Pública.

 

 

Disposição constitucional e legal: Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o contrato administrativo como “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio Curso de Direito Administrativo. 13.ed. atual. São Paulo : Malheiros, 2001. p. 561).

Fio da Navalha: Em situações excepcionais e devidamente justificadas, a Lei nº 8.666/93 autoriza a celebração de aditivo contratual para o acréscimo ou supressão de obras, serviços ou compras até o limite de 25% do valor inicial, atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos (art. 65 § 1º), sendo vedado, sob qualquer circunstância, exceder tais limites (art. 65 § 2º). “Isto não significa, entretanto, total e ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas especificações, pena de burla ao instituto da licitação. Estas modificações só se justificam perante circunstâncias específicas verificáveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, fatores invulgares, anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial, vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razão de ser, seu ‘sentido’, a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio Curso de Direito Administrativo. 13.ed. atual. São Paulo : Malheiros, 2001. p. 567).

Prática irregular: É facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no art. 65, da Lei nº 8.666/93, desde que observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado e desde que satisfeitos cumulativamente os pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais, já mencionados - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Curiosidade: Para Hely Lopes Meirelles, “o poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo que podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda, às suas vantagens ‘in specie’, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado”. (Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed. atual. São Paulo : Malheiros, 2001. p. 204).

 

 

Disposição constitucional e legal: A alteração da forma e do prazo de pagamento sem qualquer previsão do edital que precedeu o contrato, associados à inexistência de qualquer embasamento fático ou jurídico que possam justificá-los, importa em violação ao princípio de vinculação ao edital ou inalterabilidade do edital.

Fio da Navalha: Estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração de momento ou pontual para atender esta ou aquela situação. Se, em razão do interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida através de rerratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de habilitação e proposta.

Prática irregular: Ocorrendo a falta de vinculação aos termos do edital, justificável será a motivação do Judiciário através de ação movida pelos interessados, por qualquer cidadão, ou até mesmo pelo Ministério Público, para apreciação de potencial desvio de conduta, para que seja anulado e restabeleça-se a ordem no processo licitatório.

Legislação Pertinente:

 

 

Disposição constitucional e legal: O contrato administrativo é sempre consensual porque se fundamenta em acordo de vontades; não é um ato unilateral e impositivo da Administração; [e formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste.

Fio da Navalha: A exceção do contrato não cumprido em que não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. O CC, art. 476, prevê a possibilidade de qualquer das partes cessar o avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação. Em virtude do princípio da continuidade do serviço público o particular não pode usar dessa faculdade, a não ser se previsto em lei.

Prática irregular: Exemplo: recuperação e asfaltamento de pistas de rolamento, não realizadas ou realizadas de forma insatisfatória.

Art. 5º, XXXVI da CF/88;

Art. 56, da Lei nº 8.666,1993

Art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;

Art. 67, da Lei 8.666/93

Art. 78, XV, da Lei nº 8.666/1993 (Princípio da Continuidade do serviço público);

Art. 87, da Lei 8.666/1993

Art. 476 do Código Civil de 2002 (possibilidade de qualquer das partes cessar o avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação);

Curiosidade: Em caso de não cumprimento dos termos de contrato (total ou parcial), a legislação assevera:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.