É inconstitucional cobrança de ICMS sobre operação de circulação de petróleo dos poços de extração até pontos de medição, diz PGR
O procurador-geral da República, Augusto Aras, encaminhou parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF), nesta terça-feira (17), defendendo a inconstitucionalidade da Lei nº 7.183/2015 do Rio de Janeiro, por estabelecer nova modalidade de ICMS ao tributar as operações de circulação de petróleo desde os poços até os pontos de medição. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.481 é de autoria da Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (Abep) e está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli.
A lei estadual prevê incidência de ICMS sobre a extração de petróleo (art. 1º), considera como fato gerador a passagem do óleo extraído pelos pontos de medição de produção (art. 2º), define como base de cálculo o preço médio de referência do petróleo (art. 3º) e estabelece como local da operação aquele em que tenha ocorrido a medição (art. 4º).
No documento, Aras enfatiza que esses dispositivos contrariam os artigos 146, inciso III, alínea “a”; e 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição Federal. As violações ocorrem por causa das inovações trazidas pelo ato normativo em relação à hipótese de incidência, fato gerador, base de cálculo, local da operação e sujeição passiva – fora dos limites previstos na Lei Complementar 87/1996.
Aras lembra que, em matéria de tributação, mais especificamente em relação ao ICMS, a Constituição determina a necessidade de edição de lei complementar para determinadas matérias. No seu artigo 146, a Carta Magna estabelece a reserva de lei complementar para dispor sobre conflitos, regular as limitações ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria tributária.
No entendimento do procurador-geral, a lei fluminense também viola o artigo 155, inciso II, da Constituição, ao pretender tributar a circulação de mercadoria compreendida como ato de natureza mercantil que transfira a propriedade. O STF já definiu que o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos, sem que haja a transferência efetiva de titularidade, não caracteriza operação de circulação de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS. O entendimento é de que a propriedade do produto da lavra pode ser conferida de imediato ao agente econômico contratado para o desenvolvimento da atividade de extração.
“Firmado o contrato de concessão e na eventualidade de êxito na exploração, o produto da lavra [no caso, o petróleo] será imediatamente assimilado ao patrimônio jurídico da concessionária, inexistindo a transmissão de propriedade da União para ela”, pontua o procurador-geral. A incidência de ICMS nesse caso significaria tributar a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
A Lei 7.183/2015, ao prever incidência de ICMS dentro do seu território, também viola o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição, “porquanto pretende tributar operação albergada por imunidade, na medida em que tributará qualquer operação com o petróleo, incluindo aquelas que destinem o petróleo a outros estados”.
Legitimidade ativa – No documento, Augusto Aras também defende a legitimidade ativa da Abep para propor ação direta de inconstitucionalidade. A jurisprudência do Supremo considera como entidade de classe de âmbito nacional aquela que seja homogênea em relação à categoria que representa; represente a categoria em sua totalidade; tenha caráter nacional comprovado pela presença de membros ou associados em, pelo menos, nove estados-membros; e demonstre vínculo de afinidade entre os seus objetivos institucionais e a norma impugnada.
Ao julgar a ADI nº 5.480/RJ, o ministro Alexandre de Moraes reconheceu a legitimidade ativa da entidade em razão do desenvolvimento de atividade econômica de relevância nacional, apesar de congregar associados em menos de nove estados. Ele considerou que a aplicação puramente aritmética do parâmetro resultaria inadequada, pois a produção de petróleo e gás está concentrada no Rio de Janeiro, representando mais de 90% da produção nacional. “Nesses termos, forte no decidido na ADI 5.480/RJ, há de ser reconhecida a legitimidade ativa Abep para desencadear o processo de fiscalização abstrata da constitucionalidade”, conclui Aras.
Pedido – Por entender que a lei estadual confronta diretamente vários trechos da Constituição (arts. 146, III, “a”; 150, VI, “a”; 155, caput, II, § 2º, X, “b”, e XII; e 176), o procurador-geral da República opina pelo conhecimento da ação e, no mérito, pela procedência do pedido, para ser declarada inconstitucional a Lei 7.183/2015 do Estado do Rio de Janeiro.
